COLUMNA DERECHO Y EMPRESA
Por: Daniel Montes Delgado(*)
Ha causado mucho revuelo la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) acerca del derecho a convocar a referéndum para que se decida la devolución de los aportes al FONAVI. ¿Pero de qué estamos hablando exactamente en este caso? Primero, se trata de una iniciativa legislativa que fue rechazada y se discute ahora si puede convocarse a referéndum para aprobarla. El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) denegó el pedido, por considerar que la materia es tributaria (supuesto prohibido para el referéndum, por obvias razones: ¿si a usted le preguntan, votaría por pagar más impuestos o menos?)
En primer lugar, y como lo señala el voto singular del magistrado Vergara Gotelli, este caso ha llegado al máximo tribunal porque la Asociación de Fonavistas planteó una acción de amparo que el juez de primera instancia rechazó “liminarmente”, es decir, por considerarla evidentemente improcedente, sin siquiera notificar al JNE. En otras palabras, el JNE no se ha defendido en este proceso. Así que, si algo podía decidir el TC era si se admitía a trámite la demanda de amparo o no. Pero, yendo más allá de esa regla lógica y procesal, el TC ha revocado las decisiones del JNE y ha resuelto sobre el fondo del asunto, aunque solo de forma tangencial.
Como el argumento del JNE para denegar el referéndum era la materia tributaria de la consulta, el TC ha señalado que los aportes al FONAVI no tienen esa calidad, haciendo un análisis muy ligero y a todas luces insuficiente: en esencia señala que como la norma de creación del FONAVI no dice expresamente que sea un tributo, entonces seguro no lo es. Argumento absurdo por donde se le mire, pues las cosas son lo que son, no lo que se diga de ellas. Los aportes al FONAVI eran obligatorios y tenían un destino determinado, y eso configura un impuesto o, en todo caso, una contribución. Que se haya hecho un uso ineficiente e incluso indebido del dinero, es otro tema. Si no, que nos devuelvan a los peruanos el IGV, el Impuesto a la Renta y demás impuestos en la proporción de todas las sumas comprendidas en casos de corrupción política de los últimos veinte años (serían decenas de miles de millones), ya que si se hizo mal uso de ese dinero, entonces no hemos pagado impuestos sino coimas y fraudes.
Así, el TC dice que el FONAVI no es impuesto, porque no se usa ese nombre en la norma. Y dice también que no es contribución, porque el administrador era el Banco de Vivienda, que no es el Estado y además el fin era dar viviendas a los trabajadores y no una actividad estatal, como debería ser el de una contribución. Que el Banco de la Vivienda no fuera parte del Estado, es como decir que Petroperú no es un ente estatal, así de ilógico es el argumento.
Y que construir viviendas para sortearlas entre los trabajadores aportantes obligados del FONAVI no sea una actividad estatal, es como decir que las contribuciones a ESSALUD no son tales contribuciones, porque el fin de ello es la salud de los trabajadores y no la actividad estatal de sanarlos. Si así fuera, entonces que nadie pague la contribución a ESSALUD, porque no sería un tributo. O que se permita la devolución de todas las sumas pagadas por los trabajadores cuando estaban sanos (o sea, casi la totalidad).
Es lamentable que el TC haga estos análisis tan simplistas, e incluso contradiciendo sus propias sentencias anteriores (como bien señalan otros dos votos singulares de Landa Arroyo y Mesía Ramírez), usando sus sentencias para alentar expectativas carentes de sentido. Afortunadamente, la orden al JNE ha sido volver a pronunciarse, y le tocará hacerlo desbaratando estos endebles argumentos, con lo cual volveremos a tener una discusión constitucional, seguramente. Esperemos que esta vez, el TC haga mejor su tarea.
(*) Socio de Rivera, Montes & Sánchez Abogados SAC.
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